124. Zaprotokolování smíru a rozhodnutí, že řízení bylo smírem skončeno, není na překážku tomu, aby byl smír v jiném řízení posouzen z hlediska hmotného práva. Bude-li v jiném řízení určeno, že je neplatný, může kterákoliv ze stran původně rozhodujícímu soudu navrhnout, aby v řízení pokračoval.

Věcný záměr nepřebírá zvláštní, tříletou lhůtou omezenou, procesní žalobu na zrušení smíru z důvodu jeho hmotněprávní neplatnosti (§ 99 odst. 3 OSŘ), jelikož vychází z toho, že hmotněprávní vady smíru by mělo být možné uplatnit stejně jako hmotněprávní vady jiného právního jednání (se stejným se má nakládat stejně). Nelze tu tedy vyloučit prostředky a lhůty hmotného práva (srov., co k tomu říká Hora, V. Československé civilní právo procesní. Díl II. Řízení před soudy prvé stolice. 3. vydání. Praha : Nákladem vlastním, 1932, s. 419), takže zpochybnit smír by mělo být možné v jakémkoliv řízení, a to jak žalobou, tak námitkou. Umožňuje to přitom opuštění právní moci smíru.

Budou-li hmotněprávní vady uplatněny úspěšně, otevírá se prostor pro pokračování v původním řízení a rozhodnutí o původním, dosud vlastně nevyřízeném nároku. To však návrh z důvodu právní jistoty umožňuje jen v případě, že závěr o neplatnosti smíru, učiněný v jiném řízení, bude přímo vyjádřen ve výroku rozsudku, tedy když bude „určena neplatnost smíru“ (což je řešení rakouské, viz Gitschthaler, E. in Rechberger, W. H. Kommentar zur ZPO. 3. vydání. Wien – New York : Springer, 2006, §§ 204-206, marg. č. 8). V souladu se zásadou dispoziční se přitom nechává na stranách, aby pokračování původního řízení navrhly, tak jako se na nich nechává podání stížnosti, žaloby pro zmatečnost nebo žaloby na obnovu řízení.

Žádný komentář